Il testo unico ambientale dal 2009 a oggi

Premessa

La prima importante normativa ambientale di settore fu la legge 10 maggio 1976, n. 321 sull’inquinamento delle acque (la cosiddetta “legge Merli”). Nei decenni successivi, si aggiunsero varie normative relative ad altri settori della tutela ambientale, dalla disciplina sui rifiuti a quella sulla valutazione di impatto ambientale, fino a quella sulle emissioni in atmosfera e ad altre più circoscritte. Con il nuovo Millennio, ci si è mossi con decisione verso l’idea di un’unificazione e codificazione della normativa ambientale, nella speranza di renderla più semplice, più stabile e più facilmente conoscibile da parte degli operatori. Si è così giunti al ben noto “testo unico ambientale” (di seguito “Tua”) approvato - a seguito di una legge parlamentare di delega (legge n. 308/2004) - con il decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152. Non si può certo dire che i tre menzionati obiettivi (maggiore semplicità, stabilità e conoscibilità della normativa ambientale) siano stati pienamente raggiunti. Infatti, la complessità delle materie da regolare ha reso impossibili semplificazioni radicali, mentre i continui (e francamente troppo frequenti: si veda la tabella 1) rimaneggiamenti del testo normativo hanno impedito il formarsi di un “codice” stabile di norme facilmente conoscibili. A ciò va aggiunto che alcuni settori del diritto ambientale – ad esempio la disciplina dei rumori, quella sulle terre e rocce da scavo o quella sulla autorizzazione unica ambientale – sono rimasti formalmente estranei al “testo unico”. Peraltro, laddove necessario per completezza di esposizione, saranno commentate nel prosieguo anche le normative rimaste estranee al Tua, ma comunque di rilevante interesse.

Tabella 1

Elenco delle recenti modifiche al Tua (a partire dal 2014)

È comunque innegabile che, dopo l’approvazione del D.Lgs. n. 152/2006, la materia ambientale abbia acquisito una dignità accresciuta all’interno dell’ordinamento giuridico nazionale. Prevedibilmente, a ciò si è unita un’attività interpretativa sempre più intensa e incisiva da parte della magistratura ordinaria (penale e civile), come di quella amministrativa (tribunali amministrativi regionali e Consiglio di Stato). Per questa ragione, in questo contributo di approfondimento – che si colloca ad oltre dieci anni dalla approvazione del testo unico – le interpretazioni giurisprudenziali vengono descritte con ampia rilevanza.

Principi

Il D.Lgs. n. 152/2006 chiarisce, in apertura (art. 3-bis) come i criteri generali fissati nel decreto costituiscano i principi generali in tema di tutela dell’ambiente, adottati in attuazione degli articoli 2, 3, 9, 32, 41, 42 e 44, 117, commi 1 e 3, della Costituzione e nel rispetto degli obblighi internazionali e del diritto comunitario. Ciò vale anche come necessario criterio orientativo, anche per regioni ed enti locali, nell’adozione degli atti normativi, di indirizzo e di coordinamento e nell’emanazione dei provvedimenti di natura contingibile e urgente.

Nel merito, con il principio dell’azione ambientale (art. 3-ter) si prevede che la tutela dell’ambiente e degli ecosistemi naturali e del patrimonio culturale debba essere garantita da tutti gli enti pubblici e privati e dalle persone fisiche e giuridiche pubbliche o private, mediante un'adeguata azione che sia informata ai principi:

• della precauzione;
• dell’azione preventiva;
• della correzione (in via prioritaria alla fonte) dei danni causati all’ambiente;
• "chi inquina paga”.

Principi questi che, ai sensi dell’articolo 174, comma 2 del trattato delle unioni europee, regolano la politica della comunità in materia ambientale. Tra i principi menzionati dall’art. 3-ter (ma ripresi, come si vedrà subito, da articoli successivi del testo unico), il principio di precauzione è quello che, nella pratica, determina le conseguenze più rilevanti per l’attività delle imprese; in altri termini, è preferibile adottare preventivamente alcune cautele (anche in casi nei quali vi sia incertezza scientifica sul rischio), piuttosto che tentare di correre ai ripari (spesso troppo tardivamente) dopo che il danno si è verificato, concetto che nella letteratura anglosassone viene sintetizzato in «better safe than sorry» . Sarebbe difficile – apparentemente - immaginare un’idea più ovvia, sulla quale il consenso possa risultare più spontaneo. Nella realtà, le cose non sono così semplici. Infatti, in primo luogo, le informazioni disponibili sulle caratteristiche e sulla probabilità del rischio sono spesso inadeguate; inoltre - e soprattutto - in alcuni casi soltanto attraverso un comportamento “rischioso” è possibile ottenere importanti vantaggi per la nostra vita individuale o sociale (come, ad esempio, nella situazione in cui si deve accettare un certo grado di esposizione a inquinanti nell’ambiente di lavoro, al fine di non pregiudicare eccessivamente, attraverso cautele troppo costose, il reddito e la capacità economica di uno stato). Il principio di precauzione può essere utilissimo per ridurre efficacemente i rischi ambientali e sanitari, a condizione di:

• considerare non soltanto i vantaggi, ma anche gli svantaggi derivanti dall’adozione di determinate misure di cautela;
• studiare e applicare misure di cautela proporzionate al rischio;
• applicare in definitiva questo principio sulla base di una attenta analisi costi-benefici, che però non sia limitata agli aspetti quantitativi, ma consideri anche i profili qualitativi delle varie situazioni esaminate.

Questo approccio è esattamente quello seguito dagli artt. 301 e seguenti del D.Lgs. n. 152/2006, che specifica in dettaglio i contenuti del principio di precauzione. L’art. 301 è, infatti, specificamente dedicato – nell’ambito della parte sesta («Norme in materia di tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente») – all’«Attuazione del principio di precauzione»; in particolare, il relativo comma 1 prevede, in termini generali, che «in applicazione del principio di precauzione di cui all’articolo 174, paragrafo 2, del Trattato Ce, in caso di pericoli, anche solo potenziali, per la salute umana e per l’ambiente, pur se non vi sia certezza scientifica in ordine all’effettività del rischio, deve essere assicurato un alto livello di protezione»^[1]In questo senso la giurisprudenza amministrativa ha sempre sostenuto che il principio di precauzione, di derivazione comunitaria (articolo 7, regolamento n. 178/2002), prevede che, quando sussistono incertezze o un ragionevole dubbio riguardo all’esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, possono essere adottate misure di protezione senza dover attendere che siano pienamente dimostrate l’effettiva esistenza e la gravità di questi rischi (si vedano le sentenze del Consiglio di Stato, sez. V, 24 maggio 2018, n. 3109; sez. IV, 8 febbraio 2018, n. 826; sez. IV, 27 febbraio 2017, n. 1392; sez. VI, 31 agosto 2016, n. 3767). I successivi commi dell’articolo sono, tuttavia, esplicitamente finalizzati a definire i limiti e le condizioni di applicazione del principio, prevedendo (con indicazioni sostanzialmente corrispondenti ai criteri fissati nella comunicazione n. 2/2000 della commissione europea) che:

• «l’applicazione del principio concerne il rischio che comunque possa essere individuato a seguito di una preliminare valutazione scientifica obiettiva»;
• le misure adottabili dal ministero dell’Ambiente, ai sensi dell’art. 304, D.Lgs. n. 152/2006 («Azione di prevenzione») siano:

«a) proporzionali rispetto livello di protezione che s›intende raggiungere;

b)   non discriminatorie nella loro applicazione e coerenti con misure analoghe già adottate;

c)  basate sull’esame dei potenziali vantaggi e oneri;

d)   aggiornabili alla luce di nuovi dati scientifici».

Il principio di precauzione viene poi esplicitamente menzionato nell’ambito delle disposizioni riguardanti i rifiuti, contenute nel testo unico ambientale. In particolare, secondo l’art. 178, «la gestione dei rifiuti (…) deve conformarsi ai principi di precauzione, di proporzionalità, di responsabilizzazione e di cooperazione di tutti i soggetti coinvolti nella produzione, nella distribuzione, nell’utilizzo e nel consumo di beni da cui originano i rifiuti, nel rispetto dei principi dell’ordinamento nazionale e comunitario, con particolare riferimento al principio comunitario “chi inquina paga”».

Conclusivamente, è possibile affermare che il principio di precauzione sia oggi certamente, anche in Italia, uno dei fondamentali criteri per l’interpretazione e l’applicazione di tutta la normativa nazionale di settore in materia di ambiente. Analoghe considerazioni valgono naturalmente per la normativa regionale, posto che – secondo il rinnovato art. 117 della Costituzione – «Le Regioni (…) nelle materie di loro competenza, (…) provvedono all’attuazione e all’esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell’Unione europea».

Con altrettanta certezza si deve, tuttavia, affermare la necessità di interpretare la regola precauzionale alla luce del principio di proporzionalità. E, infatti, al riguardo:

•   in sede europea, la Corte di Giustizia ha da tempo testualmente affermato:

-  «la legittimità del divieto di un’attività economica è subordinata alla condizione che il provvedimento sia idoneo e necessario per il conseguimento degli scopi perseguiti dalla normativa, fermo restando che, qualora sia possibile una scelta fra più misure appropriate, si deve ricorrere alla meno restrittiva e che gli inconvenienti causati non devono essere sproporzionati rispetto agli scopi perseguiti»^[2]Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee 13 novembre 1990, in causa C-331/88.;

-  «al fine di stabilire se una norma di diritto comunitario sia conforme al principio di proporzionalità, si deve accertare se i mezzi da essa contemplati siano idonei a conseguire lo scopo perseguito e non eccedano quanto è necessario per raggiungere detto scopo»^[3]Sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee 22 novembre 2001, in causa C-110/97. ;

-  «nell’esercizio del loro potere discrezionale relativo alla tutela della salute, gli Stati membri devono rispettare il principio di proporzionalità. Pertanto, i mezzi che essi scelgono devono essere limitati allo stretto necessario per garantire la tutela della salute o per soddisfare esigenze imperative attinenti, ad esempio, alla difesa dei consumatori; essi devono essere proporzionati all’obiettivo così perseguito, il quale non avrebbe potuto essere conseguito con misure meno restrittive»^[4]Sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee 5 febbraio 2004, in causa C-24/00;

-  «anche se si riconosce la necessità di tutelare la salute come preoccupazione principale, il principio di proporzionalità deve essere rispettato»; anche questo aspetto è «soggetto al controllo del giudice»^[5]Sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee 1° aprile 2004, in causa C-286/02 (esattamente considerata espressione di un orientamento rigoroso nella tutela della salute);

-  «gli Stati membri devono rispettare il principio di proporzionalità. I mezzi che essi scelgono devono essere pertanto limitati a quanto è effettivamente necessario per garantire la tutela della salute; essi devono essere proporzionati all’obiettivo così perseguito, il quale non avrebbe potuto essere raggiunto con misure meno restrittive per gli scambi intracomunitari»^[6]Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee 2 dicembre 2004, in causa C-41/02. ;

• inoltre, sempre secondo la Corte europea di Giustizia, il criterio di proporzionalità deve essere apprezzato in una prospettiva dinamica, non statica; infatti, «ove vi siano nuovi elementi che modificano la percezione di un rischio o mostrano che tale rischio può essere circoscritto da misure meno severe di quelle esistenti, spetta alle istituzioni, e in particolare alla Commissione, che dispone del potere d’iniziativa, vigilare sull’adeguamento della normativa ai nuovi dati»^[7]Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee 12 gennaio 2006, in causa C-504/04..

•  in Italia, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo affermato che il principio di proporzionalità impone «l’adozione, fra più misure appropriate, di quella che impone il minimo sacrificio, per il conseguimento degli scopi legittimamente perseguiti»^[8]Così espressamente la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 11 novembre 2003 n. 7993. È stato poi precisato, anche recentemente, che l’imposizione – in sede di autorizzazione – di prescrizioni ambientali più severe rispetto a quelle fissate in via generale dalla legge è possibile alla precisa condizione che tali prescrizioni vengano rigorosamente individuate «alla stregua dei principi di proporzionalità e precauzione»^[9]Sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 9 settembre 2005, n. 4648. La necessità che il ricorso al principio di precauzione avvenga nel rispetto dei principi di proporzionalità e non discriminazione viene espressamente e motivatamente sostenuta anche dalla sentenza del Tar Lombardia n. 782/2005. Per un’applicazione proporzionata del principio di precauzione, si veda, inoltre, la approfondita sentenza del Tar Veneto n. 5891/2006. Anche ultimamente, il Consiglio di Stato (sentenza della sezione V, 23 dicembre 2016, n. 5443) ha affermato che il principio di proporzionalità, di derivazione europea, impone all’amministrazione di adottare un provvedimento non eccedente quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato. Nel caso in cui l’azione amministrativa coinvolga interessi diversi, è doverosa un’adeguata ponderazione delle contrapposte esigenze, al fine di trovare la soluzione che comporti il minor sacrificio possibile; in questo senso, il principio rileva quale elemento sintomatico della correttezza dell’esercizio del potere discrezionale in relazione all’effettivo bilanciamento degli interessi. Infine, secondo i giudici, la proporzionalità dell’attività amministrativa non deve essere considerata come un canone rigido e immodificabile, ma si configura quale regola che implica un significativo grado di flessibilità dell’azione amministrativa. Ancor più recentemente, in termini generali, sul principio di proporzionalità, si veda la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299..

L’articolo 3-quater pone poi il principio dello sviluppo sostenibile. Sulla base di esso, ogni attività antropica deve garantire che il soddisfacimento dei bisogni delle generazioni attuali non rischi di compromettere la qualità della vita e le possibilità delle generazioni future. Importante è la precisazione in base alla quale anche l’attività della pubblica amministrazione debba essere finalizzata a consentire la migliore attuazione possibile del principio dello sviluppo sostenibile. Pertanto, nell’ambito della scelta comparativa di interessi pubblici e privati connotata da discrezionalità, gli interessi alla tutela dell’ambiente e del patrimonio culturale devono essere oggetto di prioritaria considerazione.

L’articolo 3-quinquies pone, infine, i principi di sussidiarietà e di leale collaborazione, destinati a incidere soprattutto sui rapporti dello Stato con le Regioni e gli enti territoriali minori. Si prevede così, in termini generali, che i principi con- tenuti nel decreto costituiscano le condizioni minime ed essenziali per assicurare la tutela dell’ambiente su tutto il territorio nazionale. Le regioni e le province autonome possono, pertanto, adottare forme di tutela giuridica dell’ambiente più restrittive, qualora lo richiedano situazioni particolari del loro territorio; è, però, indispensabile, per la legittimità di questi interventi, che essi non comportino «un’arbitraria discriminazione, anche attraverso ingiustificati aggravi procedimentali».

Rapporti con norme europee e regionali

Oltre a doversi coordinare con altre discipline nazionali, il testo unico ambientale deve necessariamente fare i conti con normative provenienti dall’Unione europea o dalle Regioni. Quali regole disciplinano i rapporti fra queste fonti di diverso livello? La materia è troppo complessa per essere trattata in modo esaustivo in questa sede, ma alcune considerazioni sono necessarie. Iniziando dai rapporti con la normativa europea, appare in questo ambito fondamentale la previsione (art. 176 del Trattato) secondo la quale le misure eventualmente approvate dagli Stati membri in senso più restrittivo rispetto agli standard dell’Unione devono essere «compatibili» con il Trattato; e ciò al fine di impedire che esse possano costituire uno strumento di discriminazione arbitraria o una restrizione dissimulata nel commercio all’interno della Comunità. La tabella 2 indica le principali direttive quadro nei vari settori del diritto dell’ambiente.

 Tabella 2

Le principali direttive-quadro in materia ambientale

Per quanto, invece, riguarda i rapporti fra norme nazionali e regionali, è fondamentale il testo dell’art. 117 della Costituzione, quale risulta dalla legge costituzionale n. 3/2001, secondo il quale lo Stato esercita una «competenza esclusiva» in materia di tutela dell’ambiente. È ben vero che – come valorizzato in alcune sentenze della Corte Costituzionale, peraltro non fra loro uniformi e non sempre compatibili con gli indirizzi interpretativi del consiglio di Stato - la presenza di materie di confine di competenza regionale (quali la tutela della salute o il governo del territorio) comporta la perdurante presenza di un significativo ruolo delle Regioni nella definizione delle norme ambientali; ruolo, del resto, ulteriormente valorizzato dal principio di leale cooperazione fra Stato e Regioni e dalle forme istituzionali di consultazione e confronto^[10]Quali la Conferenza Stato-Regioni. che l’attuazione di questo principio comporta. Ma la chiara affermazione costituzionale della competenza (esclusiva) statale per la tutela dell’ambiente oggi comporta – quanto meno – l’impossibilità di sostenere l’esistenza di un generale (e illimitato) principio costituzionale della «tutela più rigorosa del livello territoriale inferiore». La tabella 3 riporta le non sempre uniformi decisioni delle corti italiane sui rapporti e conflitti fra le norme statali e regionali in materia di ambiente.

Tabella 3

Alcune fra le più rilevanti decisioni sui poteri delle Regioni in materia ambientale